I M.O.G. (Modelli di organizzazione, gestione e controllo) ex D.Lgs 231/01 e l’importanza della corretta adozione dei modelli

In breve

Un approfondimento dettagliato su un importante e forse ancora poco conosciuto adempimento che le società dovrebbero considerare

1. Genesi

Il Decreto Legislativo n. 231/2001 disciplina la responsabilità degli Enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, introducendo di fatto la responsabilità amministrativa degli Enti nei procedimenti penali per i reati commessi da coloro che rivestono particolari funzioni all’interno dell’Ente.   

Nello specifico l’art. 5 individua, infatti, sotto il profilo dei soggetti attivi che possono commettere i comportamenti illeciti perseguiti dalla normativa, due categorie precise di soggetti:

a) soggetti che ricoprono ruoli di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente (c.d. soggetti apicali, come ad es. Presidenti, Direttori Generali, Amministratori Delegati, Direttori Sportivi ecc.);

b) soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti posti in posizione apicale (c.d. soggetti sottoposti, come per es. i dipendenti, i collaboratori ecc.).

Le disposizioni contenute nel D.Lgs 231/01 si applicano ex art. 1 dello stesso Decreto agli Enti forniti di  personalità giuridica ma anche alle società nonché alle associazioni anche prive di personalità giuridica.

Non vi è quindi alcun dubbio in merito al fatto che il D.Lgs 231/01 si applichi anche alle società sportive (SPA, SRL e SSD a RL) e alle associazioni sportive con o senza personalità giuridica (i.e. ASD riconosciute e ASD non riconosciute)

Sotto il profilo sostanziale l’Ente sarà amministrativamente responsabile a due condizioni:

1) che i reati commessi dall’Agente siano stati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’Ente;

2) che i reati commessi dall’Agente rientrino tra quelli contenuti nell’elenco di cui agli artt. 24 e seguenti  del medesimo  D.Lgs 231/01, ossia  i c.d. “reati-presupposto” .

2. I c.d. “reati-presupposto” previsti dal  D.Lgs 231/01

In particolare, il D.Lgs 231/01 prevede un elenco specifico di reati da considerare, vale a dire ex artt.:

• 24 – Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell’Unione europea o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture.

• 24 bis – Delitti informatici e trattamento illecito di dati.

• 24 ter – Delitti di criminalità organizzata.

• 25 – Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d’ufficio.

• 25 bis – Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento.

• 25 bis.1 – Delitti contro l’industria e il commercio.

• 25 ter – Reati societari.

• 25 quater – Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico.

• 25 quater.1 – Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili.

• 25 quinquies – Delitti contro la personalità individuale.

• 25 sexies – Abusi di mercato.

• 25 septies –  Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

• 25 octies – Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio.

• 25 octies.1 – Delitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti.

• 25 novies – Delitti in materia di violazione del diritto d’autore.

• 25 decies – Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria.

• 25 undecies – Reati ambientali.

• 25 duodecies – Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

• 25 terdecies – Razzismo e xenofobia.

• 25 quaterdecies – Frode in competizioni sportive, esercizio abusivo di gioco o di scommessa e giochi d’azzardo esercitati a mezzo di apparecchi vietati.

• 25 quindecies – Reati tributari.

• 25 sexdecies – Contrabbando.

• 25 septiesdecies – Delitti contro il patrimonio culturale.

• 25 duodevicies – Riciclaggio di beni culturali e devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici.

• 26 – Delitti tentati.

3. Cause di esclusione della responsabilità amministrativa dell’Ente

L’Ente, invece, non risponde per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato:

1) se gli autori dei sopra indicati reati hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o altrui;

2) se l’Ente ha adottato ed efficacemente attuato prima della commissione del fatto contestato un modello organizzativo idoneo a prevenire i reati della specie di quello commesso.

4. Il regime sanzionatorio

Sotto il profilo  sanzionatorio, ex art. 9 e seguenti del Decreto, le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono di 4 tipi:

a) sanzione pecuniaria;

b) sanzioni interdittive;

c) confisca;

d) pubblicazione della sentenza.

In particolare, le sanzioni PECUNIARIE sono sempre applicate per quote in un numero non inferiore a 100 nè superiore a 1000 ed ogni quota va da un minimo di € 258 ad un massimo di € 1549.

Ne consegue quindi che la sanzione minima (minimo numero di quote, minima determinazione della quota) ammonta a circa € 25.800 mentre la sanzione massima a circa  € 1.549.000 (massimo numero di quote, massima determinazione della quota).

Le sanzioni INTERDITTIVE, invece, sono:

a) l’interdizione dall’esercizio dell’attività;

b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;

c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio;

d) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Costituisce, per contro, una circostanza attenuante, che limita e riduce la responsabilità dell’Ente, l’aver invece adottato il modello organizzativo in un momento successivo alla commissione del fatto di reato (c.d. adozione ex post). 

5. Il  ruolo dei MOG negli orientamenti giurisprudenziali

Dal punto di vista operativo il Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del  DLgs 231/2001, pertanto, altro non è che un insieme di regole e procedure tese a regolare e definire la struttura aziendale  nonchè la gestione dei vari  processi sensibili interni all’Ente.

L’adozione di un Modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.Lgs 231/2001, correttamente redatto, adottato ed aggiornato riduce quindi il rischio di commissione di illeciti penali e diventa un alleato fondamentale per poter escludere o attenuare la responsabilità amministrativa  dell’Ente in caso di reato.

A tal fine, come sopra indicato è però necessario ed imprescindibile che il Modello sia concretamente e correttamente redatto, adottato ed aggiornato.

La giurisprudenza di legittimità ha osservato, infatti, in più occasioni, da un lato, che “in tema di responsabilità degli enti derivante da reati colposi di evento compete al giudice di merito, investito da specifica deduzione, accertare preliminarmente l’esistenza di un modello organizzativo e di gestione del D. Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 6; poi, nell’evenienza che il modello esista, che lo stesso sia conforme alle norme; infine, che esso sia stato efficacemente attuato o meno nell’ottica prevenzionale, prima della commissione del fatto” (ex plurimis Cass. 43656/2019).

Dall’altro lato, la Suprema Corte statuisce che l’adozione di un modello organizzativo non comporta, quale automatica conseguenza, la “idoneità” del medesimo, a ciò non bastando la “mera nomina” di un organismo di vigilanza. Occorre piuttosto che il modello venga “reso operativo” ( ex plurimis Cass. 15 settembre 2022 n. 38025).

La giurisprudenza è inoltre coesa nell’affermare che la semplice commissione di un reato che determini un vantaggio a favore dell’ente non determina, ipso facto, una responsabilità per colpa organizzativa. Del resto, diversamente opinando, l’art. 6 resterebbe privo di efficacia esimente concreta. 

Più in particolare, i giudici di legittimità affermano che “l’ente risponde in quanto non si è dato un’organizzazione adeguata, omettendo di osservare le regole cautelari che devono caratterizzarla”.

Si evince, quindi, che l’organo giudicante deve valutare il modello considerando anche l’imputazione del risultato colposo e deve quindi valutare se l’offesa tipica (la commissione di un reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente) sia stata determinata dall’inosservanza di una regola cautelare che l’ente abbia omesso di autoimporsi con il modello, pur avendo l’obbligo giuridico di farlo (ex plurimis Corte di Cassazione n. 23401/2022).

In tale ricostruzione i giudici precisano ancora che “il giudice, nella sua valutazione, dovrà collocarsi idealmente nel momento in cui il reato è stato commesso e verificarne la prevedibilità ed evitabilità qualora fosse stato adottato il modello “virtuoso”, secondo il meccanismo epistemico-valutativo della c.d. prognosi postuma”.

Ne consegue, quindi, che in tema di responsabilità delle persone giuridiche per i reati commessi dai soggetti apicali, ai fini del giudizio di idoneità del modello di organizzazione e gestione adottato, il giudice è chiamato ad adottare il criterio epistemico-valutativo della cd. “prognosi postuma”, proprio della imputazione della responsabilità per colpa. In specie, l’organo giudicante deve astrattamente  collocarsi nel momento in cui l’illecito è stato commesso e verificare se il “comportamento alternativo lecito” (ossia l’osservanza del modello organizzativo ideale), per come esso è stato attuato in concreto, avrebbe eliminato o ridotto il pericolo di verificazione di illeciti della stessa specie di quello verificatosi, non richiedendosi una valutazione della “compliance” alle regole cautelari di tipo globale ( ex plurimis Corte di Cassazione  n. 23401/2022)

La giurisprudenza formatasi sui modelli di organizzazione, gestione e controllo testimonia, quindi, esplicitamente che solo l’efficace attuazione del modello possa garantirne l’idoneità in sede giudiziale.

6. Conclusioni

In conclusione, si ribadisce  l’importanza dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo  come strumenti di tutela dell’Ente e la necessità che tali modelli siano il più possibile vicini alla realtà strutturale dell’Ente stesso, escludendo, quindi, la possibilità di utilizzare ciclostili o facsimili di non meglio specificata provenienza  dovendo i medesimi protocolli avere una precisa attinenza alla realtà aziendale in quanto tali  modelli non possono essere applicati con superficialità e leggerezza dagli Enti ma devono essere costantemente aggiornati ed implementati per poter poi essere invocati da parte dello stesso Ente in chiave esimente o attenuante in caso di accertamento giudiziale.

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